广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17068号
上诉人（原审被告）：郭伟，住河南省西华县。
委托代理人：梁秋玲，广东明浩律师事务所律师。
委托代理人：张杜娟，广东明浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州易磬电子商务有限公司，住所地广州市萝岗区。
法定代表人：朱卓业，系该公司执行董事。
委托代理人：罗春霖，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：陈焕，广东经纶律师事务所实习律师。
上诉人郭伟与被上诉人广州易磬电子商务有限公司（以下简称“易磬公司”）因劳动合同纠纷一案，上诉人郭伟不服（2016）粤0112民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：郭伟原系易磬公司的员工，双方约定年薪40万元，2015年11月30日郭伟申请离职。易磬公司主张郭伟2014年11月30日入职，任职总经理，郭伟则主张系2015年1月入职，担任副总经理。
2016年2月3日，易磬公司（甲方）与郭伟（乙方）签订了《离职结算协议书》，载明：因乙方个人原因，乙方向甲方提出解除劳动合同申请，经甲方同意，解除双方的劳动合同；乙方自2014年11月30日入职甲方，担任职务为总经理，乙方与甲方签订的最后一期劳动合同期限自2014年11月30日至2015年11月30日，乙方年薪为40万/年；因乙方自行辞职，甲方无需向乙方支付经济补偿金或赔偿金；甲方还须支付乙方剩余的一个月工资33333元，报销按实际发生额经财务审核后连同工资一起发放到乙方帐户；本协议签订且乙方收讫上述款项之日，双方确认劳动权利义务就此终结，即使一方仍对另一方享有权利，也视为全部放弃；自本协议签署之日起，乙方承诺在甲方任职期间从未自营或者参与第三方经营与甲方同类的行业或产品，并保证离职后不泄漏甲方的商业机密和客户信息，若乙方违反该承诺，甲方有权按乙方的年薪追究乙方相关竞业限制的法律责任。郭伟确认《离职结算协议书》中签名的真实性，但主张当时易磬公司以不签名则不支付2015年11月工资为由对其进行胁迫，迫使其签名，因此该协议书无效。易磬公司对郭伟的陈述不予确认，郭伟也未举证证明。同日，郭伟签收了《离职证明书》，该证明书载明郭伟入职时间为2014年11月30日、职位为总经理、离职日期为2015年11月30日。
易磬公司确认尚未按照上述协议支付郭伟2015年11月的工资，但主张在支付之前发现了郭伟在职期间在珠海昊远跨境公司任职的情况，认为郭伟的行为违反忠诚义务，故此未支付工资。易磬公司提交了珠海昊远跨境公司的商事登记材料、工商公示信息、2016粤广南方第011275号《公证书》以及易磬公司的工商登记信息为证。上述证据显示：珠海昊远跨境公司于2015年4月2日成立，经营范围是预包装食品批发零售、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发零售、日用百货批发零售、货物进出口、技术进出口等。该公司设经理一人，由郭伟担任。易磬公司于2015年1月6日成立，经营范围是贸易代理、商品批发贸易、商品零售贸易、货物进出口（专营专控商品除外）、技术进出口、日用杂品综合零售、婴儿用品批发、婴儿用品零售、预包装食品批发零售、乳制品批发、乳制品零售等。郭伟于2015年5月7日以珠海昊远跨境公司总经理身份接受澳门商报采访，2015年5月19日以珠海昊远跨境公司直销中心总经理身份接受南方日报访问。郭伟对于上述证据的真实性没有异议，但表示其与易磬公司的法定代表人是合作关系，其从未承诺过在合作中不在其他公司工作，而且郭伟也从未在珠海昊远跨境公司任职，其只是帮该公司做网上媒体的促销和推广，同时对接到易磬公司帮易磬公司拓展业务，对此易磬公司法定代表人一直是知情的。虽然其接受过媒体的采访，但是以珠海昊远跨境公司媒体专员的身份接受采访，并非经理身份，对于其在该公司的商事登记为经理一职，郭伟表示对此不知情。
为证明郭伟还存在其他违反忠诚义务的行为，易磬公司一审庭审中当庭提交了广东智捷电子商务有限公司（以下简称“广东智捷公司”）、河南新丝路进出口有限公司（以下简称“河南新丝路公司”）的工商登记信息。广东智捷公司成立于2014年9月29日，郭伟是自然人股东之一，经营范围包括机械设备及配件、通信设备、计算机软件、仓储物流、货物进出口、技术进出口等。河南新丝路公司成立于2015年6月2日，广东智捷公司是股东之一，经营范围包括从事货物和技术的进出口业务，销售预包装食品（不含乳制品）、机械设备及配件、通信设备（国家专控除外）、计算机、计算机硬件及配件等。郭伟确认上述证据的真实性，但表示其是广东智捷公司股东系在入职易磬公司之前的事情，而且其只是参与投资，并未参与广东智捷公司和河南新丝路公司的经营管理。易磬公司还主张广东智捷公司是易磬公司的入园企业，租用了易磬公司的场地向易磬公司交纳租金，河南新丝路公司以易磬公司的名义收取代理商的加盟费。郭伟确认未向易磬公司披露过上述信息，但认为广东智捷公司是易磬公司的入园企业，业务上与易磬公司没有关联，而加盟费一说根本不属实。
郭伟主张其从易磬公司处离职后一直没有新的工作，易磬公司也未就郭伟在珠海昊远跨境公司任职一事举证证明。易磬公司明确本案要求郭伟支付违约金并未基于郭伟离职后违反了竞业限制义务，而是基于郭伟在职期间在同类竞争企业任职的行为违反了高级管理人员的忠诚、勤勉义务。郭伟对于《离职结算协议书》中约定的违约金有异议，其认为竞业限制是针对双方的，易磬公司要求其遵守竞业限制的约定，但却没有约定向其支付经济补偿。同时，郭伟认为其没有违约，因此不应支付违约金，即使支付也应支付1元。易磬公司未就郭伟的获利或其因郭伟的行为所导致的损失举证证明。
双方发生争议，易磬公司向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，易磬公司请求裁决郭伟支付违约金40万元。2016年5月10日，该仲裁委员会作出穗开劳某案字[2016]372号《裁决书》，裁决驳回易磬公司的仲裁请求。易磬公司对仲裁裁决不服，于法定期限内向原审法院起诉。
以上事实，有《离职结算协议书》、《离职证明书》、《公证书》、工商登记信息、穗开劳某案字[2016]372号《裁决书》等书证及双方当事人庭审陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，符合证据规则规定，原审法院予以采信。
原审法院认为，易磬公司成立于2015年1月6日，故原审法院认定双方自2015年1月6日建立劳动关系。
《离职结算协议书》由原郭伟签章，郭伟主张易磬公司胁迫但未举证证明，应自行承担举证不能的不利后果。况且，即使如郭伟所述，易磬公司以签字作为发放2015年11月工资的前提条件，若郭伟认为易磬公司的行为违法，可依法向有权机关主张合法权益，该表述并不足以对郭伟在协议上签名产生实质性的影响，故原审法院认定《离职结算协议书》是双方真实的意思表示，合法有效，对双方均有约束力。
《离职结算协议书》及《离职证明书》中均记载郭伟在易磬公司任职总经理，原审法院予以采信。郭伟作为易磬公司的高级管理人员，除遵守易磬公司的各项规章制度之外，其行为还应受到《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）的约束，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第一百四十八条规定，高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。易磬公司提交的珠海昊远跨境公司的工商登记资料显示郭伟为其经理，郭伟亦确认曾为该公司处理网上媒体的宣传与推广，并曾代表该公司接受媒体访问，而珠海昊远跨境公司的经营范围与易磬公司存在部分重合，同时郭伟投资的广东智捷公司及广东智捷公司投资的河南新丝路公司的经营范围也与易磬公司存在部分重合，故此，原审法院认定郭伟存在在职期间自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为。郭伟的行为违反了《公司法》规定的忠实和勤勉义务，即使双方未曾签订协议就违约金进行约定，依然要承担法定的责任。鉴于易磬公司未能就郭伟的所得或是易磬公司因郭伟行为造成的损失举证，郭伟也对于双方在《离职结算协议书》中约定的违约金数额提出异议，综合考虑郭伟在易磬公司处任职时间的长短、郭伟在珠海昊远跨境公司任职与在易磬公司处工作的重合时间、郭伟在易磬公司处担任的职务及工资水平等因素，原审法院酌定郭伟向易磬公司支付违约金10万元。
关于易磬公司的第二项诉讼请求，该请求未经过劳动仲裁的前置程序，原审法院不予处理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第（五）项、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、郭伟自本判决生效之日起十日内向广州易磬电子商务有限公司支付违约金100000元；二、驳回广州易磬电子商务有限公司的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由郭伟负担。
判后，郭伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，郭伟从未在珠海横琴昊远中拉跨境电商产业园发展有限公司（以下简称“珠海昊远跨境公司”）任职，帮助该公司进行媒体宣传推广是受易磬公司指派。二、原审法院忽略事实：不论郭伟帮珠海昊远跨境公司做媒体推广还是作为广东智捷电子商务有限公司的股东，易磬公司早已知晓并利用这些资源为其自身谋利。三、原审法院要求郭伟支付违约金无据，不能以《离职结算协议书》的约定要求郭伟支付违约金。四、原审法院判令郭伟承担违约金是适用法律错误。五、易磬公司未提交任何证据证明郭伟因违反忠实和勤勉义务而获利的情形，原审法院毫无依据判令郭伟支付10万违约金于法相悖，亦违反公平原则。
易磬公司答辩称：不同意郭伟的上诉请求，同意一审判决。
原审法院查明事实属实。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于郭伟是否违反忠实和勤勉义务的问题。郭伟在易磬公司任职总经理，属于公司的高级管理人员。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第一百四十八条第一款第五项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”郭伟上诉主张其帮助珠海昊远跨境公司进行媒体宣传推广是受易磬公司指派及其作为广东智捷电子商务有限公司的股东，易磬公司均知晓，但易磬公司对上述主张不予确认，郭伟亦未能对此举证证明，依法承担举证不能的法律后果。故原审法院认定郭伟违反忠实和勤勉义务，并无不当，本院予以确认。关于违约金数额的问题。双方当事人签订的《离职结算协议书》约定，按郭伟年薪追究相关法律责任，但未约定具体的违约金数额与计算方式，易磬公司亦未能对其具体损失予以举证，原审法院根据郭伟过错程度、违约情况及工资收入水平等因素，酌定郭伟支付易磬公司违约金10万元，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，郭伟既未有新的事实与理由，也未提交有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对郭伟的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由郭伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 陈 静
二〇一六年十二月二十三日
书记员 谢 兵
邱秋梅
（广州劳动仲裁律师网）
